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Maternità surrogata, dalla legge 40/2004 ai giudici di Trento

E’ di chiara ed inequivocabile portata storica l’ordinanza della Corte di Appello di Trento circa il riconoscimento in territorio italiano di un provvedimento straniero, considerato dunque trascrivibile per non contrarietà all’ordine pubblico, relativo alla genitorialità di due uomini rispetto a due minori, attraverso il discusso meccanismo della ‘gestazione per altri’ (impropriamente definito dai canali di informazione come ‘utero in affitto’).

E’ la prima volta dunque che la giurisprudenza di merito decide attraverso l’applicazione dei principi enunciati dalla Corte di Cassazione (sentenza 19599/2016) in relazione alla trascrizione dell’atto giuridico di nascita straniero. I giudici della Corte di Appello hanno così richiamato la nuova definizione concettuale di ‘ordine pubblico’, considerato parametro cardine rispetto alla ‘trascrivibilità’ o meno degli atti in correlazione.

Ridefinendo dunque la distinzione tra ordine pubblico nazionale ed internazionale (ritenendo applicabile a simili fattispecie solo il secondo concetto), la Corte di Appello si spinge a delineare le linee guida della violazione di ordine pubblico: un provvedimento straniero è dunque trascrivibile e compatibile con l’ordinamento giuridico nazionale sino a quando non lede la tutela dei diritti fondamentali dell’uomo (e dei minori, nel caso in questione).

Il secondo assunto di base è proprio la tutela del minore: salvaguardare il diritto alla continuità del rapporto genitoriale già costituitosi antecedentemente e sulla base del diritto straniero. Il terzo principio, non meno rilevante, è la non necessità di distinguere tra le varie modalità di procreazione rispetto ad un progetto di genitorialità condivisa.

Secondo la Corte, l’insussistenza di un legame genetico tra minori e padri non ostacola il riconoscimento del provvedimento straniero rispetto alla corretta applicazione del diritto italiano: il che presuppone dunque il richiamo al concetto di responsabilità genitoriale, che è una responsabilità legata all’interesse del minore e non ad un semplice profilo di carattere genetico.

Il tema della maternità surrogata ha suscitato in Italia dibattiti e polemiche, come di recente emerso dal travagliato percorso in merito all’approvazione della legge sulle Unioni Civili. Fermo restando il divieto della pratica in territorio italiano (art.12 L.40/2004 – Procreazione medicalmente assistita) con pesanti sanzioni amministrative e penali, resta il problema della applicabilità di pratiche effettuate all’estero, in riferimento a Paesi nei quali tale divieto non sussiste.

In questo limbo giuridico, l’interesse prevalente del minore non può tuttavia, secondo i giudici, essere messo in discussione:

«Le conseguenze della violazione delle prescrizioni e dei divieti posti dalla legge 40 del 2004 imputabili agli adulti che hanno fatto ricorso ad una pratica fecondativa illegale in Italia non possono ricadere su chi è nato, il quale ha il diritto fondamentale, che deve essere tutelato, alla conservazione dello status filiationis legittimamente acquisito all’estero» (Cass. 19559/16).

Il dibattito europeo e la relazione De Sutter

Ma il dibattito resta tuttavia costante anche alla luce di quanto accaduto antecedentemente l’ordinanza dei giudici di Trento: si pensi alla recente bocciatura del Consiglio d’Europa circa le linee guida in fatto di maternità surrogata (ottobre 2016). Il rapporto in questione, giudicato piuttosto controverso, avrebbe dovuto ottenere i due terzi per l’approvazione. A prevalere furono invece i No (83) a fronte di 77 Sì e 7 astenuti.

Il rapporto, conosciuto come relazione De Sutter (dal nome della ginecologa belga protagonista della proposta) ed intitolato “Diritti umani e problemi legati alla surrogacy”, venne letteralmente disintegrato (anche e soprattutto) dalla rappresentanza politica italiana. Gli unici connazionali a sostenerla furono 4: Nicoletti e Rigoni (Pd), Giro (Fi) e Kronbichler (Si). Tra i contrari anche Cimbro (Pd), due parlamentari di Forza Italia e tutto il Movimento 5 Stelle.

Il fallimento della relazione De Sutter sintetizzò la consueta spaccatura all’interno del Pd, diviso sul tema nonostante il senatore Lo Giudice (divenuto peraltro padre con la pratica dell’utero in affitto) avesse precedentemente invitato il partito alla ‘compattezza’ politica. Eleonora Cimbro, dopo il proprio voto contrario, replicava così all’invito del collega: «Non è una posizione di destra votare contro lo sfruttamento del corpo delle donne, ma una scelta ragionata nel metodo e nel merito, che rispecchia una sensibilità culturale trasversale».

Il Movimento Cinque Stelle, dal canto suo, si mostrò compatto sulla bocciatura della relazione, con Tiziana Cipriani che non esiterà a bollare la maternità surrogata come «reato universale», mantenendo invece una lieve apertura sulla stepchild adoption (adozione del figlio del partner, nda). Sappiamo benissimo come sia andata a finire: una monca approvazione del Ddl Cirinnà nonostante i costanti richiami all’ordine ad opera del diritto comunitario.

La bocciatura del Consiglio d’Europa si accompagnava alla precedente condanna del Parlamento europeo (15 dicembre 2015) allontanando la possibilità di una legalizzazione europea della pratica. Sempre in tema, va peraltro rimembrata la decisione della Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo, nella sentenza Paradiso e Campanelli v. Italy, secondo cui è ben possibile (sulla base del divieto della 40/2004) emettere provvedimenti che negano il riconoscimento del figlio procreato dalla tecnica dell’utero in affitto all’estero.

L’importanza di chiamarsi ‘Legislatore’

L’incertezza giuridica resta tutt’ora all’ordine del giorno, considerate le (precedenti) questioni di costituzionalità sollevate dai giudici di merito rispetto all’art. 263 cod.civ (‘Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità’) e al comma sesto dell’art.12 della L 40/2004, riguardo un caso di maternità surrogata in India di una coppia affetta da infertilità. Si apriva così un procedimento per la dichiarazione di stato di adottabilità del nascituro, considerata la sospensione dell’operazione di trascrizione del certificato di nascita estero ad opera dell’Ufficiale di Stato Civile di Milano, che segnalò il caso alla Procura per sospetto circa l’utilizzo della pratica vietata nel Belpaese.

L’ordinanza dei giudici di Trento non va e non può tuttavia essere considerata fonte di soluzione, pur costituendo un valido assunto in vista di un cambio di rotta. Fattispecie come la maternità surrogata, o ancora come quella del fine vita/testamento biologico, rivelano dell’incapacità del legislatore nella risoluzione di tali questioni in maniera ponderata e contemperata alla luce dei vari interessi in gioco.

E’ questione di buon senso (oltre che di buon governo) intervenire su materie di questo genere, nelle quali pare evidente l’interesse del cittadino in relazione ai propri diritti. In questo, non solo il governo Gentiloni, ma il Parlamento tutto (ormai da anni) continuano a nascondersi quasi ignorando la portata delle tematiche e lasciando al Paese e ai giudici un vuoto giuridico tanto consolidato quanto consistentemente destabilizzante.

Author: Cosimo Cataleta

Laureando in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi in Milano con tesi sul rapporto tra Parlamento e Magistratura. Attualmente si occupa di raccolta fondi e campagne di sensibilizzazioni per alcune Ong.

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